‘Golden Parachute’ ging niet open voor frauderende CFO

4 december 2018/in Columns, Lenselink /door Buntsma Advocaten

‘Golden Parachute’ ging niet open voor frauderende CFO

Contractuele ontslagvergoeding

Het komt regelmatig voor dat werknemers in de hogere echelons van bedrijven een vooraf bepaalde beëindigingsvergoeding laten opnemen in hun arbeidsovereenkomsten.

Met het opnemen van een dergelijke ‘golden parachute clause’ wordt voorkomen dat werkgever en werknemer in de toekomst moeten steggelen over de hoogte van een financiële vergoeding, wanneer de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.

Het opnemen van een beëindigingsvergoeding in de arbeidsovereenkomst verdient aanbeveling vanuit het perspectief van de leidinggevende werknemer (bv. CEO, CFO of COO).

De statutair bestuurder van een Nederlandse vennootschap heeft een bijzonder rechtspositie. Voor deze werknemer geldt geen preventieve ontslagtoets. Reden temeer voor de statutair bestuurder om voorafgaand aan of tijdens het sluiten van een arbeidsovereenkomst de financiële gevolgen van een beëindiging van de arbeidsrelatie schriftelijk vast te leggen.

Deze contractuele afspraken zijn juridisch afdwingbaar, uitzonderingen daargelaten!

Uitspraak Kantonrechter d.d. 25 oktober 2018*

Onlangs heeft de Kantonrechter in een fraudezaak geoordeeld toekenning van een contractueel overeengekomen beëindigingsvergoeding naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Wat speelde er?

In deze zaak was na intern en extern onderzoek komen vast te staan dat er door de CFO meer dan € 100.000 aan privé uitgaven, zakelijk was gedeclareerd. Na het plegen van wederhoor werd de CFO op staande voet ontslagen.

De CFO is vervolgens een gerechtelijke procedure gestart. Naast de vorderingen verband houdende met het ontslag op staande voet, heeft de CFO de contractuele beëindigingsvergoeding gevorderd ter grootte van € 336.078,37. De CFO voerde aan dat hij gerechtigd is tot dit bedrag, ongeacht de reden van de beëindiging van het dienstverband.

De Kantonrechter stelde in deze zaak voorop dat niet uit de tekst van de arbeidsovereenkomst bleek dat het de bedoeling van partijen is geweest, dat bij iedere opzegging – dus ook een opzegging wegens dringende reden/staandevoets ontslag – werknemer gerechtigd was tot de contractuele beëindigingsvergoeding.

De Kantonrechter voegde daar aan toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werkgever een beëindigingsvergoeding van een dergelijke omvang zou moeten betalen, in het geval waarin er een terecht ontslag op staande voet is gegeven en de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Conclusie

Het vooraf contractueel overeenkomen van een ontslagvergoeding verdient aanbeveling. Zeker als het gaat om de functie/positie van de statutair bestuurder. Slechts in uitzonderingsgevallen, zoals hiervoor geschetst, kan betaling niet worden afgedwongen.

* Rechtbank Amsterdam, sector kanton, d.d. 25 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7718

Auteur: Otto Lenselink

November 2018

Rechtsbijstandsverzekering en de vrije Advocaatkeuze

15 oktober 2018/in Columns, Lenselink /door Buntsma Advocaten

Rechtsbijstandsverzekering en de vrije Advocaatkeuze

Hoe ziet het precies met de rechtsbijstandsverzekering en de vrije advocaatkeuze? In mijn arbeidsrechtpraktijk word ik namelijk met regelmaat benaderd door werknemers met een rechtsbijstandsverzekering, die graag gebruik willen maken van mijn diensten als gespecialiseerd arbeidsrechtadvocaat.

In eerste instantie gaat het vaak om het inwinnen van juridisch advies, zonder dat een gerechtelijke procedure aan de orde is.

Vragen die gesteld worden gaan bijvoorbeeld over dreigende loonsancties, eventuele ontslagmaatregelen, passend werk, conflicten of affaires met collega’s of een leidinggevende, re-integratietrajecten, de toepasselijkheid van een cao of de uitleg van bepalingen uit de cao, schending van het relatiebeding of concurrentiebeding enzovoort, enzovoort.

Weigeren vergoeden advocaatkosten

Het is spijtig dat rechtsbijstandsverzekeraars op basis van de polisvoorwaarden weigeren om advocaatkosten te vergoeden, die betrekking hebben op de adviesfase. Dit stadium is namelijk vaak bepalend voor het verdere verloop en de uitkomst van de zaak.

Het afwijzen van aanvragen voor vergoeding van externe rechtsbijstand in de adviesfase is gebruikelijk. Ongeacht of het gaat om een polis die is afgesloten bij DAS Rechtsbijstand, ARAG, Stichting Achmea Rechtsbijstand (SAR), Univé Rechtsbijstand, Klaverblad Verzekeringen of ZLM.

Brengt een rechtsbijstandsverzekerde op eigen kosten de zaak toch onder bij een advocaat of jurist van zijn keuze, dan wordt zelfs het risico gelopen dat de verzekeraar, met verwijzing naar een uitsluitingsclausule in de polisvoorwaarden, geen enkele dekking meer biedt voor rechtsbijstand.

Schaduwdossier

Ter voorkoming dat in de adviesfase fouten worden gemaakt door de jurist van de verzekeraar of dat er uit kostenoverwegingen snelle oplossingen wordt gekozen met negatieve gevolgen voor de werknemer in kwestie, stel ik weleens voor om een ‘schaduwdossier’ aan te houden.

Op deze wijze blijf ik als advocaat op hoogte van de ontwikkelingen en kan ik tijdig ingrijpen of een ‘second opinion’ geven als er stappen worden gezet. Komt het tot een gerechtelijke procedure dan ben ik toch indirect betrokken geweest bij de voorfase en kan de zaak worden voortgezet in de gerechtelijke procedure, op kosten van de verzekeraar.

Rechtsbijstandsverzekeraars ontkomen namelijk niet aan de vrije advocaatkeuze en de kostenvergoeding van de door de verzekerde gekozen advocaat, voor het geval het tot een gerechtelijke procedure komt.

Verzekeraars informeren de rechtshulpbehoevende verzekerden zelden hier over. Standaard protocol is het binnen boord houden van de verzekerde bij de jurist van de verzekeringsmaatschappij of desnoods de advocaat die deel uitmaakt van het netwerkkantoor waar de verzekeraar op basis van vaste prijsafspraken zaken mee doet.

Luidt de conclusie dat u als werknemer geen rechtsbijstandverzekering moet afsluiten?

Wat mij betreft zeker niet. De maandelijkse premielast van een rechtsbijstandsverzekering is beperkt. De kosten van een advocaat zijn fors. De uurtarieven van gespecialiseerde advocaten beginnen doorgaans bij € 200,- per uur, exclusief kantoorkosten, exclusief BTW. Komt het tot een procedure dan lopen de advocaatkosten al vlot in de duizenden euro’s.

Voor een werknemer met een modaal inkomen vormen advocaatkosten een fikse aanslag op de portemonnee. Deze kosten worden bij een toegewezen vordering hoogstens ten dele gecompenseerd door de proceskostenveroordeling waarin de in het ongelijk te stellen partij doorgaans zal worden veroordeeld. De werkelijke advocaatkosten zijn vaak vele malen hoger.

Let bij het sluiten van de rechtsbijstandsverzekering wel op dat arbeidsgeschillen ook onder de dekking vallen. Menig verzekeraar heeft dit niet opgenomen in het basispakket. Sluit de verzekering ook tijdig, dus niet op het moment dat een geschil speelt of aanstaande is.

Conclusie – sluit een rechtsbijstandsverzekering af

Conclusie; het is voor een particulier doorgaans raadzaam om een rechtsbijstandsverzekering te sluiten, zodat de advocaatkosten in ieder geval gedekt zijn voor het voeren van een procedure.

Betrek in arbeidszaken in een zo vroeg mogelijk stadium een gespecialiseerd arbeidsrechtadvocaat, aangesloten bij de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

Hebt u vragen over het arbeidsrecht of wilt u rechtsbijstand, aarzel dan niet contact op te nemen. Een eerste gesprek is vrijblijvend en kosteloos.

Mr. Otto Lenselink

Breda, Oktober 2018

De Hoge Raad houdt vast aan de eis van meerdere schuldeisers voor faillietverklaring

16 september 2017/in Columns, Lenselink /door Buntsma Advocaten

Voor een schuldeiser is niets zo frustrerend als het niet kunnen incasseren van een vordering op een debiteur. Dit geldt des te meer, indien een schuldeiser eerst lang heeft moeten procederen om een veroordelend vonnis te krijgen, en vervolgens de conclusie moet trekken dat er geen verhaalsmogelijkheden meer zijn.

In dergelijke scenario’s wordt in de praktijk vaak gedreigd of overgegaan tot indiening van een faillissementsaanvraag.

Voor toewijzing van een faillissementsaanvraag gelden drie vereisten:

er moet summierlijk blijk worden gegeven van het vorderingsrecht;
er moeten meerdere schuldeisers zijn (pluraliteitsvereiste);
de schuldenaar moet opgehouden hebben met betalen.

Onlangs heeft een advocaat van een schuldeiser ten overstaan van de Hoge Raad betoogt dat voor het uitspreken van een faillissement slechts heeft te gelden dat er sprake moet zijn van een toestand waarin de schuldenaar is opgehouden te betalen. In die situatie is het immers duidelijk dat de vordering van de schuldeiser niet kan en zal worden voldaan.

De Hoge Raad was van oordeel dat het zogeheten pluraliteitsvereiste moet worden gehandhaafd.* De Hoge Raad overwoog daartoe dat het pluraliteitsvereiste haar rechtvaardiging vindt in het gegeven dat het faillissement ten doel heeft het vermogen te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer een schuldenaar maar één schuldeiser heeft, dan kan het faillissement niet dienen als ‘gezamenlijke verhaalsprocedure’.

Een schuldeiser zal zijn individuele verhaalsacties moeten starten teneinde zijn vordering geïncasseerd te krijgen. Als de debiteur geen activa heeft, dan zal er geen verhaal worden geboden en staat de schuldeiser met lege handen.

Conclusies:

voor een faillissementsaanvraag zal een schuldeiser minimaal één steunvordering moeten hebben ten bewijze van de pluraliteit van schuldeisers.

* Hoge Raad 24 maart 2017, ECLI:NL:HR2017:488

Mr. Otto Lenselink

Breda, augustus 2017

Wetsvoorstel tegen te lange betalingstermijnen aangenomen door Tweede Kamer.

22 maart 2017/in Columns, Lenselink /door Buntsma Advocaten

Op 14 februari 2017 is het wetsvoorstel ‘uiterste betalingstermijn van zestig dagen voor grote ondernemingen’ aangenomen door de Tweede Kamer.

Dit wetsvoorstel verbiedt grootbedrijven om in het handelsverkeer met zelfstandig ondernemers (ZZP’ers) en het midden- en kleinbedrijf (MKB) betalingstermijnen overeen te komen van meer dan 60 dagen. Het wetsvoorstel is een verscherping van een in 2013 ingevoerde wet.

Met het wetsvoorstel wordt beoogd de ongelijke onderhandelingspositie te compenseren van de zelfstandige ondernemer en het MKB ten opzichte van de grootbedrijven.

Onder grootbedrijf wordt verstaan een onderneming met meer dan 250 werknemers en een omzet van meer dan 40 miljoen.

Veel bedrijven uit het MKB zijn sterk afhankelijk zijn van één of meer grote opdrachtgevers. Betalingstermijnen van 90 of zelfs 120 dagen zijn in de praktijk niet ongebruikelijk.

Het hanteren van dergelijke lange betalingstermijnen betekende dat deze bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf de facturen zelf dienden voor te financieren met alle kosten en risico’s van dien. Hierdoor kwamen MKB’ers vaak in liquiditeitsproblemen, soms gevolgd door een faillissement dat eenvoudig voorkomen had kunnen worden indien er een redelijke betalingstermijn in acht was genomen.

De standaard betalingstermijn van 30 dagen blijft gehandhaafd in de wet. Het verbod om een langere betalingstermijn dan 60 dagen aan te gaan is nieuw. Dit geldt ook voor de sanctie indien het groothandelsbedrijf besluit om betalingstermijnen op de te nemen van meer dan 60 dagen in de overeenkomsten mat de leveranciers. In dat geval wordt deze betalingstermijn nietig verklaard en van rechtswege omgezet in een betalingstermijn van 30 dagen. Het grootbedrijf is dan aan de MKB’er de wettelijke handelsrente verschuldigd indien de factuur na 30 dagen wordt voldaan.

De aanscherping van deze wet geldt alleen in de specifieke handelsrelatie tussen een grootbedrijf in haar hoedanigheid van afnemer en een MKB-bedrijf of zelfstandig ondernemer in de hoedanigheid van leverancier of dienstverlener.

Het ligt in de lijn der verwachting dat het wetsvoorstel in de loop van 2017 ook wordt aangenomen door de Eerste Kamer, waarna deze aanscherping van de wet een feit zal zijn. Ook voorafgaand aan de invoering van deze wetswijziging is het nuttig om hiervan op de hoogte te zijn. Ik verwacht dat namelijk dat ‘groothandelsbedrijven’ die in de toekomst compliant willen zijn, een maximale betalingstermijn van 60 dagen alvast zullen respecteren.

Conclusie: er is wetgeving in de maak die paal en perk zal stellen aan betalingstermijnen van 60 dagen en langer in de handelsrelaties tussen de grootbedrijven en hun leveranciers uit het midden- en kleinbedrijf.

Mijn inziens is dit een goede ontwikkeling. In het verleden zijn te vaak gezonde bedrijven onnodig op de fles gegaan, door de onredelijk lange betalingstermijnen.

Mr. Otto Lenselink

Breda, maart 2017

Heb ik als verzekerde bij ontslag recht op vrije advocaatkeuze?

1 februari 2017/in Columns, Lenselink /door Buntsma Advocaten

Stichting Achmea Rechtsbijstand heeft in haar ‘Juridische Barometer 2016-2017’ vermeld dat het aantal juridische hulpverzoeken wederom is toegenomen.

Ongeveer een kwart van de juridische hulpvragen had betrekking op het arbeidsrecht. Opvallende trend is een afname van het aantal ontslagzaken en een toename van geschillen tussen werkgever en werknemer over ziekteverzuim en re-integratietrajecten.

Deze afname schrijft Achmea Rechtsbijstand voornamelijk toe aan het economisch herstel. Mijn inschatting en ervaring is dat door invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 het aantal ontslagzaken fors is afgenomen vanwege de strengere ontslagvereisten.

Volgens de Achmea Rechtsbijstand zijn de meest voorkomende oorzaken van ontslag:

Reorganisatie
Verstoorde arbeidsverhouding
Disfunctioneren
Langdurige arbeidsongeschiktheid
Ontslag op staande voet

In de praktijk worden veel werknemers in ontslagzaken bijgestaan door juristen van één van de grote rechtsbijstandsverzekeraars, DAS Rechtsbijstand, ARAG of Stichting Achmea Rechtsbijstand.

De kwaliteit van dienstverlening is wisselend en is afhankelijk van de behandelend jurist. Het is geen geheim dat rechtsbijstandsverzekeraars uit kostenoverwegingen er een belang bij hebben om de omloopsnelheid van een (arbeid)zaak zo kort mogelijk te houden.

Veel gehoorde punten van kritiek over rechtsbijstandsjuristen zijn het gebrek aan tijd en/of aandacht voor de zaak c.q. cliënt, geen mogelijkheid voor een persoonlijk onderhoud op kantoor, en het te snel willen bereiken van een schikking met als gevolg een te gering resultaat. Dit laatste kan zich in de arbeidsrechtpraktijk vertalen in het genoegen moeten nemen met een te lage beëindigingsvergoeding.

Het recht op vrije advocaatkeuze wordt door rechtsbijstandsverzekeraars veelal beperkt tot het voeren van gerechtelijke procedures. Als gevolg hiervan staan verzekerden bij arbeidsgeschillen over de beëindiging van het dienstverband voor de lastige keuze om te kiezen tussen ‘gratis’ rechtsbijstand van de jurist van de verzekeraar of kostbare rechtsbijstand van een advocaat.

Voor het maken van een verstandige keuze kunnen de volgende aspecten meespelen: is er uitzicht op een substantiële vergoeding, is er voldoende vertrouwen in de rechtsbijstandsjurist, is mijn werkgever bereid om de kosten juridische bijstand (deels) te vergoeden, is mijn advocaat bereid om een reëel tarief te rekenen.

Komt het tot een (gerechtelijke) procedure of wilt u beslag leggen of een faillissementsverzoek indienen, dan is uw rechtsbijstandsverzekeraar verplicht om gevolg te geven aan het beginsel van vrije advocaatkeuze. In die gevallen moet op verzoek van verzekerde de behandeling van een zaak worden uitbesteed aan de advocaat van uw keuze. In de praktijk wijst een rechtsbijstandsverzekeraar zelden een verzekerde op dit recht.

Met deze column preek ik niet voor de eigen advocatenparochie, want voor veel particulieren en ondernemers uit het midden en kleinbedrijf doen er verstandig aan om een adequate rechtsbijstandsverzekering te sluiten. Op deze wijze wordt voorkomen dat zij niet worden geconfronteerd met fikse advocaatkosten, wanneer er rechtsbijstand gewenst of nodig is.

De afgelopen jaren heb ik dan ook meerdere malen als huisadvocaat van MKB bedrijven geadviseerd om de rechtsbijstandspolis te behouden, zodat ook in de gevallen waarin specialistische (proces)rechtsbijstand nodig is er kosteloos een beroep kan worden gedaan op een externe advocaat.

Mocht u meer informatie willen inwinnen over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met mr. Otto Lenselink, specialist arbeidsrecht en aangesloten bij de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

Breda, februari 2017

Hoge Raad biedt duidelijkheid over de voorwaardelijke ontbinding na invoering WWZ

12 januari 2017/in Columns, Lenselink, Vervoersrecht /door Buntsma Advocaten

De op 1 juli 2015 ingevoerde Wet Werk en Zekerheid (WWZ) biedt de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen ontbindingsbeschikkingen van de Kantonrechter.

In de rechtspraktijk oordeelden Kantonrechters verschillend over de vraag of onder het nieuwe ontslagrecht een arbeidsovereenkomst nog voorwaardelijk kan worden ontbonden.

Het voorwaardelijk ontbinden van een arbeidsovereenkomst heeft betrekking op de situatie waarin een werkgever de Kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet tot een einde is gekomen door het eerder gegeven ontslag op staande voet aan een werknemer.

Op 23 december 2016 heeft de Hoge Raad duidelijkheid geboden door te oordelen dat een werkgever, die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, ook onder het nieuwe ontslagrecht een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan indienen, mits de desbetreffende Kantonrechter zelf oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is geweest.

Dit betekent dat een Kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet voorwaardelijk kan ontbinden, in het geval de Kantonrechter van oordeel is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

Hierin schuilt een groot risico voor de werkgever voor de gevallen waarin het Gerechtshof, nadat de werknemer in hoger beroep is gegaan, alsnog oordeelt dat het ontslag niet rechtsgeldig was gegeven. De werkgever zal dan de ontslagen werknemer weer terug in dienst moeten nemen, al dan niet met de door het Gerechtshof opgelegde verplichting om loon te betalen over de periode dat er geen dienstverband was.

De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 23 december 2016 beslist dat procedures over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure zoveel mogelijk gelijktijdig en in onderlinge samenhang moeten worden behandeld.

Conclusie: het geven van een ontslag op staande voet blijft doorgaans een bijzonder risicovolle aangelegenheid, waarbij een voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet altijd de gewilde rechtszekerheid biedt. Het alternatief om een werknemer op non-actief te stellen, gevolgd door een ontbindingsprocedure wegens een verwijtbaar handelen (de zogeheten e-grond) is veelal aantrekkelijker.

Voor meer informatie over ontslag op staande voet, voorwaardelijk ontbinding, en andere arbeidsrechtelijke onderwerpen, kunt u contact opnemen met mr. Otto Lenselink, Specialist Arbeidsrecht (olenselink@buntsma.nl).

Januari 2016

Hoge Raad 23 december 2016: ECLI:HR:2016:2998

Http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:HR:2016:2998